[임상철 변호사의 특허 이야기 - 1] 특허권이란 무엇인가

아이뉴스24는 [임상철 변호사의 특허 이야기]를 새롭게 연재합니다. 특허 제도는 과학과 정보통신 발전을 위해 매우 중요한 장치인데도 이에 대한 사회적 인식이 부족한 게 사실입니다. 이번 연재가 특허에 대한 인식을 높일 수 있기를 기대합니다. 이 연재는 매월 3~5회 실릴 예정이며, 특허권의 개념, 특허 요건, 특허분쟁 등과 관련된 법률 상식을 재미있는 사례와 곁들여 소개할 예정입니다. [편집자주]

“특허권이란 무엇인가”

최근 황우석교수의 줄기세포연구 논란의 이면에는 그 특허권을 둘러싼 갈등이 존재하고 있었음이 드러났다고 한다.

지금 세계경제는 지적재산권 시장에서 치열한 전쟁을 벌이고 있다. 미국은 1000억 달러 규모의 기술거래시장에서 450억 달러를 독식하고 있으며, 우리나라는 피땀 흘려 이뤄낸 무역흑자 297억 달러 중에서 244억 달러 상당을 일본의 지적재산권에 갖다 바치고 있다고 한다. 자, 그렇다면 우리는 이 치열한 전쟁터에서 살아남을 수 있을까?

필자는 위와 같은 문제의식에서 본 시리즈를 연재하고자 한다. 과학기술과 특허에 관련된 문제들을 법률적 관점에서 잘 이해해 두는 것은 이 치열한 전쟁터에서 살아남기 위하여 요구되는 최소한의 소양 중의 하나에 해당되기 때문이다.

우선 그 첫 번째 이야기는 ‘특허권’이란 과연 무엇인가 하는 주제로 시작하고자 한다. 특허권이란 기술적 사상의 창작 즉, 발명을 일정기간 독점적 배타적으로 소유 또는 이용할 수 있는 권리이다(특허법 제94조 참조, 현재 특허권의 존속기간은 특허권의 설정등록이 있는 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지로 되어 있다. 특허법 제88조 제1항 참조).

이러한 특허제도의 존재의의는 무엇일까?

몇 해 전 유행했던 “고추장 어떻게 만드냐구? 그건 며느리도 몰라!”라는 모 고추장 제조회사의 광고 카피에서 재미있게 표현되었던 것처럼, 모든 기술개발자는 그 기술을 다른 사람에게 공개하지 않고 혼자 간직하여 독점적 이익을 얻고자 하는 생각을 갖게 마련이다. 그러나 누군가가 그 기술을 훔쳐내어 사용한다면 그 독점적 이익은 무너질 것이고 그 기술개발자는 더 이상 기술을 개발할 의욕을 상실할 것이다. 다른 한편으로는 그 기술개발자가 그 기술을 공개하지 않은 채 도용당하지 않고 간직할 수 있다면 자신의 이익을 보장받을 수는 있겠지만 결국 그 기술개발자가 사망한 후에는 그 기술 자체가 세상에서 사라져 버리게 될 것이다.

기술개발에는 바로 이러한 딜레마가 숨어 있다. 기술개발자에게 독점적 이익이라는 인센티브가 주어져야 기술개발의 동기부여가 될 것이라는 점과 다른 한편으로는 그 기술이 공개되어야만 인류 공동의 유산이 될 수 있다는 점의 모순과 갈등이 숨어 있는 것이다. 바로 이러한 모순과 갈등의 조화 내지 해결을 위해 강구된 제도가 특허이다. 즉 기술개발자가 그 기술을 사회에 공개하여 인류 공동의 유산으로 기부한다면, 그 대가로 일정 기간 동안은 그 기술개발자만이 그 기술을 사용하여 독점적 이익을 얻을 수 있도록 법이 보장하는 것이 특허제도인 것이다.

이러한 기술개발, 즉 발명은 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 등 몇 가지 요건을 갖추어야 비로소 권리로서 등록될 수 있는데, 그 등록을 위한 출원절차는 행정청인 특허청을 통하여 이루어진다. 특허청은 위와 같은 요건과 아울러 그 출원이 법에서 정한 각종의 개시요건을 충족하였는가를 심사하여 특허권 부여여부를 결정하는데, 이때 일단 특허권이 부여되면 일정한 기간 동안 특허권자를 제외한 다른 사람은 특허권자의 동의 없이 업으로서 그 특허발명을 생산, 사용, 양도, 대여, 수입, 양도 및 대여의 청약행위를 하는 것이 금지되며, 만약 그와 같은 행위가 있을 때에는 특허권자는 그 행위자를 상대로 특허권 침해를 원인으로 한 민사소송을 제기하거나 형사고소를 할 수 있는 것이다(특허법 제126조 및 제225조 참조).

그렇다면 이때 특허권으로 보호되는 ‘발명’이란 무엇을 말하는 것일까? 특허법은 발명을 ‘자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것’이라고 정의하고 있다(특허법 제2조 제1항).

자세히 살펴보자면, 우선 특허법상 발명으로 성립되기 위하여서는 자연법칙을 이용한 발명이어야 한다. 따라서 자연법칙 그 자체(예를 들어 아인슈타인의 원자 에너지 법칙 E=mc2은 단순한 하나의 사상 또는 자연법칙 그 자체에 지나지 않으므로 특허대상이 될 수 없고, 이 원자 에너지 법칙이 구체화된 원자력 발전기는 특허대상이 될 수 있는 것이다), 또는 자연법칙이 아닌 인간의 정신활동, 논리법칙, 경험법칙을 이용한 것은 물론 자연법칙에 반하는 것(예컨대 영구운동의 기계장치나 영구발동기 등)은 발명이라고 할 수 없다.

한편 발명이란 기술적 사상(technical idea)의 창작물이어야 한다. 다시 말해서 기술적 사상, 그 자체는 특허대상이 될 수 없으며 그 기술적 사상이 구체적인 형태로 나타난 기술적 사상의 창작물(applications)이 바로 특허대상인 발명으로 볼 수 있는 것이다.

또한 특허법상 발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 중에서 어느 정도 고도한 것만을 말하고, 그 수준 이하의 것은 실용신안법의 보호대상인 고안에 속한다. 그러나 이와 같은 발명의 고도성에 대한 문제는 우리나라와 같은 대륙법계 특허법제에서 특허와 실용신안을 구분하기 위한 수단에 불과하다. 영미법계의 미국특허법과 같이 특허와 실용신안을 구분하지 않고 모든 기술적 창작물에 대하여 특허로써 보호하는 법제에서는 발명의 고도성이란 논의할 실익이 없는 것이다.

자, 그렇다면 특허는 다른 지적재산권들과는 어떻게 구별되는 것일까? 이에 대하여는 다음 편에서 살펴보기로 한다.

◆필자 소개

임상철 변호사는 서울대학교 사회학과를 졸업했으며, 독일 괴팅엔대학교 경제학과 Diplom과정과 영산대학교 법무대학원 국제법무과정을 수료했다. 현재 정도법률사무소 변호사로 활동하고 있다. 필자 이메일주소: sml98@naver.com.

• 특허권과 다른 지적재산권의 차이